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CRIMES HEDIONDOS E O REGIME INICIAL

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§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

Tem muito tempo que a Defensoria Pública tem como tese institucional a inconstitucionalidade desse artigo. Mas antes de discorrer sobre essa tese da Defensoria é importante mencionar alguns aspectos da referida Lei dos Crimes Hediondos.

Crimes hediondos são aqueles que o legislador considerou especialmente repulsivos e que por isso merecem tratamento mais gravoso, tanto no aspecto penal quanto no aspecto processual penal. Como exemplo desse tratamento especial, podemos citar a Constituição Federal que, determina expressamente que os crimes definidos como hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (art. 5º, XLIII).

Os crimes hediondos no Brasil são definidos por lei, ou seja, adotou-se por aqui o sistema legal. É a lei que define exaustivamente (rol taxativo) quais são os crimes hediondos. Essa Lei é a Lei 8.072 de 1990, mais conhecida como Lei dos Crimes Hediondos.

Assim, de acordo com o art. 1º da mencionada lei são considerados hediondos os seguintes crimes, tentados ou consumados:

1. Homicídio (art. 121 do CP), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Incluído pela Lei nº 8.930, de 1994 ? Lembra do caso da Daniella Perez?!)

2. Latrocínio (art. 157, § 3º, in fine ? parte final do artigo); Aqui cabe uma observação: latrocínio é o crime de roubo seguido de morte ? não é julgado pelo tribunal do júri, porque não é crime doloso contra a vida, mas crime cujo bem jurídico tutelado é o patrimônio, ou seja, é crime contra a coisa e não a vida.

3. Extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

4. Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º);

5. Estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);

6. Estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); Aqui também merece um cuidado, pois em muitos concursos vem cobrando esse conhecimento do examinando. O que ocorre é o seguinte o art. 9º dessa lei prevê um aumento de pena para diversos crimes, dentre eles o crime cometido nas condições previsto no art. 224 do CP, acontece que esse artigo foi revogado. Logo, hoje não há mais esse aumento de pena para o atual chamado estupro de vulnerável, anteriormente denominado de violência presumida, houve uma revogação tácita desse aumento de pena. ATENÇÃO: estupro de vulnerável não deixou de ser crime hediondo.

7. Epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).

8. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).

Existem ainda aqueles crimes que possuem tratamento assemelhado, são os chamados equiparados. Possuem esse tratamento por força constitucional os TTT´s: tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo. Em resumo, esses crimes não são hediondos, mas devem receber o mesmo tratamento penal e processual penal mais rigoroso reservado aos delitos hediondos.

Na redação original da Lei 8.072 de 90, o texto legal determinava que o regime de cumprimento de pena para os condenados aos crimes hediondos e equiparados (TTT) deveria ser integralmente fechado. No entanto, em 2006 o STF no julgamento do HC 82959 declarou inconstitucional essa regra por duas razões básicas. Primeiro porque violava o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, já que obrigava o juiz sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado independentemente das circunstâncias pessoais do réu e do caso concreto. Além disso, a norma proibindo a progressão de regime inviabilizaria a ressocialização do preso, um dos objetivos da pena.

Apesar do STF ter declarado inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei de Crimes Hediondos em 2006, somente em 2007 foi editada a nova redação do artigo corrigindo a referida inconstitucionalidade. Nesse meio tempo, entre a declaração do STF e a nova redação, ficou definido que o condenado teria sim direito a progressão de regime, e que esta seria feita nos termos do CP, após o cumprimento de um sexto da pena. E mais ainda, o juiz poderia determinar qualquer regime inicial, nos termos do art. 33, §2º do CP, não mais existia regime obrigatório. Já para os crimes posteriores a Lei 11.464/07, que deu a nova redação ao art. 2º, §1º, a progressão do regime ocorrerá mediante o cumprimento de 2/5 da pena quando réu é primário e 3/5 quando réu é reincidente (dica pra guardar: 2/5 + 3/5 = 5/5), quanto ao regime do cumprimento de pena, este deveria ser inicialmente fechado.

A Lei 11.464/07 por ser mais gravosa, é irretroativa, portanto aos crimes cometidos antes de sua vigência seriam aplicadas as regras gerais do CP, inclusive para aqueles que já haviam iniciado a execução da pena.

Voltando ao ponto principal do artigo, no dia 27/06/2012 a Defensoria Pública conquistou uma grande vitoria. A grande questão decidida pelo Plenário do STF no HC 111.840/ES é a seguinte: a redação dada pela Lei 11.464/07 dada ao art. 2º, §1º da Lei 8.072/90 é INCONSTITUCIONAL, por impor o regime inicial fechado.

Votaram pelo SIM: Dias Toffoli, Rosa Weber, Carmém Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Brito. Principalmente pelos seguintes argumentos: princípio da individualização da pena, e porque a CF já trouxe expressamente quais são as vedações que ela queria impor aos crimes hediondos e equiparados, nada constando sobre o regime inicial, logo não poderia o legislador estabelecer essa imposição.

Votaram pelo NÃO: Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa.

Portanto, a partir de agora o regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (TTT) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime aberto ou semiaberto, desde que presentes os requisitos.

Importante salientar que a declaração de inconstitucionalidade foi feita incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, assim, em tese, essa declaração de inconstitucionalidade não tem efeitos vinculantes. Em tese porque há quem defenda a abstrativização do controle difuso (para aprofundar sobre o tema indico o livro do Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Saraiva). Apesar disso, é certo que os demais tribunais vão acabar tendo que seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, não custa lembrar que essa tese é institucional da Defensoria Pública, inclusive no caso concreto a defesa do paciente foi feita pela Defensoria Pública do Espírito Santo, portanto grande chance de cair nos próximos concursos de Defensorias, que não são poucos. Temos hoje abertos editais da Defensoria do Sergipe, Mato Grosso, Espírito Santo, Santa Catarina e Amazonas.

Até a próxima.

Izabella Nogueira Lopes - Graduada pela Faculdade de Direito de Ipatinga; Estudante em tempo integral para Defensoria Pública Estadual e nas horas vagas Advogada; Colaboradora do BLOG CONCURSEIRO GUERREIRO.

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